1. Les pays romands, pays coutumiers
Limités au sud et à l’ouest par la Savoie et le pays de Gex, soumis au droit écrit, les pays romands sont résolument coutumiers, à l’exception - nous le verrons - du Chablais et du Bas-Valais savoyard. Ce caractère coutumier est affirmé avec force en 1288 déjà par les citoyens de Genève, qui protestent énergiquement contre les empiétements des clercs devant la cour du vidomne et établissent par enquête que les causes doivent y être démenées ni par écrit ni selon les rigueurs du droit, mais selon les coutumes de la cité (per consuetudines civitatis Gebennensis) et en suivant l’avis des citoyens (sed de consilio civium). Cette protestation s’inscrit dans la lutte qui oppose l’évêque au comte de Savoie et aux citoyens pour le contrôle de la juridiction séculière dans la cité et qui conduira à l’inféodation du vidomnat par le premier au second deux ans plus tard. Mais elle exprime de manière plus générale la volonté des citoyens de Genève de sauvegarder leur statut particulier par rapport au droit écrit qui les enserre de toutes parts. On peut mentionner, parmi beaucoup, une réaction analogue, quoique plus tardive, du Conseil général des patriotes valaisans, c’est-à-dire des représentants des sept dizains réunis à Naters en mai 1487 : ils font prendre à l’évêque Jost de Silenen l’engagement, d’une part, de rendre la justice dans les causes temporelles selon le conseil de laïcs comme cela a été observé de toute ancienneté, et non selon les solennités des lois et du droit écrit ; d’autre part, de soumettre les causes portées en appel au droit coutumier et au jugement des coutumiers réunis en Conseil général, donc des représentants des patriotes eux-mêmes.
2. Définition de la coutume
Les nombreuses définitions de la coutume données par les historiens du droit n’ont d’égal que celles des romanistes et canonistes médiévaux. Nous ne reprendrons ici ni les unes ni les autres, notre propos étant exclusivement d’exposer le modeste apport de nos sources romandes à ce sujet. Rappelons seulement, pour mieux appréhender les questions, quels ont été les principaux problèmes sur lesquels se sont affrontés les auteurs médiévaux. Tout d’abord quel est le fondement de la coutume ? D’Isidore de Séville à Bartole en passant par Placentin, la plupart des auteurs répondent que ce sont les moeurs, l’usage, mais Belleperche observe que ce n’est pas l’usage lui-même, mais la volonté tacite du peuple qui en est la cause. Bartole concilie ces deux approches en qualifiant les usages de causa remota et le consentement populaire de causa proxima, qui se déduit des précédents. Par ailleurs, le caractère oral, affirmé notamment par Placentin et repris par nos coutumiers, est abandonné par Révigny et ses successeurs, pour qui une coutume peut revêtir la forme écrite et la loi s’en passer. Troisièmement, alors que selon la définition précitée d’Isidore de Séville, la coutume n’a qu’une portée subsidiaire, selon celle de Bartole, elle tient lieu de loi. C’est à Bulgarus qu’il faudrait attribuer l’opinion désormais dominante que la coutume générale introduite sciemment contra legem l’emporte sur celle-ci. Cette solution a été également consacrée par la décrétale Cum tanto de Grégoire IX qui, conciliant les décrétales contradictoires antérieures, admet que la coutume peut l’emporter sur le droit positif à condition d’être raisonnable et légitimement prescrite. Cette dernière condition, que l’on retrouve dans la définition d’Hostiensis, soulève la quatrième question largement débattue : quelle doit être la durée de l’usage pour atteindre la prescription légitime ?
Les premiers glossateurs jusqu’à Placentin ne fixent pas de délai, mais exigent un usage immémorial, alors que Jean Bassien articule un délai de dix ans, qui sera désormais largement reçu nonobstant certaines distinctions.
Une décrétale d’Innocent III consacre encore le caractère immémorial, alors qu’Hostiensis propose quarante ans secundum canones et se contente de dix ou vingt ans secundum leges, mais les canonistes sont divisés. Nous recherchons dans quelle mesure ces conceptions doctrinales ont suscité des échos jusque dans les pays romands.
La plupart des textes cités jusqu’ici rapprochent, voire identifient les coutumes et les usages (usus, mores), éclairant ainsi le fondement des premières, plus rarement les libertés et franchises, soulignant alors leur caractère de privilège, d’exemption de certains droits seigneuriaux. Plus explicite, l’évêque de Sion réglemente en 1347 la forme des actes de chancellerie, en déclarant que tel est le commun usage du pays, immémorial et observé comme droit coutumier. Nous trouvons là les trois éléments essentiels : un usage, sa durée et la force obligatoire qui lui est reconnue à l’instar du droit. Ecrivant au début du XVe siècle et bénéficiant d’une solide culture juridique, le commentateur du Plaict Général de Lausanne pose à son tour la question quid est consuetudo et propose plusieurs définitions empruntées au droit savant, en insistant sur le fait que l’usage doit être suivi par la majorité du peuple pour acquérir rang de coutume, ce qui le conduit à rapprocher celle-ci du statut ordonné du commun conseil des citoyens. L’une et l’autre ont valeur de loi et l’emportent sur le droit contraire, lequel est écarté lorsqu’il déroge à la coutume ! Celle-ci constitue donc la règle et le droit écrit l’exception pour le commentateur lausannois. Enfin, confondant fondement et preuve de la coutume, il écrit que ce droit écrit est établi par "des raisons naturelles" ou par un jugement contradictoire. En résumé, rien de très original, mais des réminiscences certaines du droit savant en matière de coutume.
Moins disertes, mais plus révélatrices de la conception des coutumiers et de leurs connaissances du droit savant sont les dépositions recueillies à ce sujet dans les enquêtes effectuées au pays de Vaud en 1437, 1439 et 1470 sur ordre du Conseil résident de Savoie. Dans la première, les frères de Gruyère se bornent à alléguer que le pays de Vaud est régi par les moeurs (mores) et le droit non écrit, confié à la mémoire sans écrit, qui sont tenus pour lois. C’est dire que l’auteur de cet article paraît soutenir encore là l’opinion - largement dépassée dans la doctrine, nous l’avons vu - selon laquelle l’oralité caractériserait la coutume. Dans la deuxième enquête, les demandeurs précisent que la coutume alléguée au sujet de la forme testamentaire correspond à un usage immémorial, de plus de soixante ans, et qu’elle l’emporte sur le droit civil. En d’autres termes, ils invoquent la coutume contra legem. Les témoins entendus, pour la plupart des coutumiers expérimentés, confirment l’un et l’autre articles. Ainsi, invité à définir le droit non écrit, noble Antoine Cerjat répond qu’il s’agit des usages et coutumes du pays, qui sont confiés à la mémoire et ne sont pas rédigés par écrit. A la même question, Jean Landry, notaire à Moudon, répond qu’il s’agit de la coutume de Vaud qui tient lieu de droit écrit. Plusieurs témoins assignent comme fondement à la coutume non seulement l’usage, mais la raison ou le sens naturel. D’autres n’hésitent pas à recourir à des expressions toutes romaines pour caractériser la coutume du pays : elles ont pour objet d’accorder à chacun son dû et de ne léser personne. Mais c’est sans doute le notaire Jacques Praz, de Romont, qui nous donne dans l’enquête de Chalon la définition de la coutume la plus proche de celles de la doctrine, en particulier d’Hostiensis : un usage raisonnable, prescrit pendant le temps requis et interrompu par aucun acte contraire.
Cette définition pose à nouveau la question du délai nécessaire pour que l’usage se transforme en coutume. Les pays romands ignorent l’enseignement du droit savant et s’en tiennent à la solution traditionnelle de l’usage immémorial, soit plus de 60 ou 70 ans précisent certains textes.
Tel est en particulier le cas dans nos enquêtes sur la coutume déjà citée. A la question de savoir quand la coutume attestée a été introduite, le notaire Pierre Martignier d’Avenches répond depuis un temps immémorial et cela au su des princes et empereurs.
Et le notaire Pierre Bovet, châtelain de Coppet, répond péremptoirement : " depuis le début du monde, soit du pays de Vaud " ! Quant au prolixe Barthélemy de Saint-Martin, à la fois docteur utriusque juris et coutumier, il rapporte avoir entendu dire par les coutumiers que cela était usité depuis les temps les plus anciens, avant même l’apparition du droit ; comme ils affirmaient qu’ils étaient l’origine du droit, le témoin leur répondit, lors d’une dispute publique à Lausanne, que la coutume n’était pas le fondement de tout le droit et qu’elle avait pris naissance avec Caïn ; de même à l’affirmation que la coutume correspondait au sens naturel et était antérieure au droit, il répliqua qu’elle n’était qu’une appréciation s’écartant souvent de la raison et que personne ne naissait coutumier ; il recourut même au texte biblique pour leur démontrer l’antériorité du droit. Bref, les débats ont été vifs non seulement au sujet de la précocité, mais de l’antériorité et de l’origine de la coutume. Ils attestent non seulement l’attachement des Vaudois à leurs coutumes, mais une nette conscience de la problématique posée par l’origine et le fondement de la coutume. Signalons également une disposition des franchises de Genève de 1387 prévoyant que même s’il n’est pas fait usage de celles-ci pendant 40 ans ou plus, les citoyens n’en seraient pas pour autant privés, donc qu’elles ne s’éteindraient pas par désuétude, alors que leur violation par l’évêque ou ses officiers ne dérogerait pas à ces privilèges, même par une prescription longissimi temporis, c’est-à-dire de 30 ou 40 ans.
Dans nos enquêtes sur la coutume, les demandeurs ne manquent pas d’invoquer la notoriété de leurs allégations, sans en déduire pour autant que celle-ci les dispenserait de les prouver. Dans l’enquête de Chalon, les juristes du prince d’Orange le répètent pour chaque série d’articles, ce qui conduit la partie adverse à demander dans ses interrogatoires notamment quelle différence il y a entre notoire et manifeste. Guy Cerjat qualifie justement de notoire ce que tous savent, mais tient manifeste pour synonyme. Barthélemy de Saint-Martin considère que notoire est plus que manifeste, car le premier dispense de la preuve contrairement au second, mais reconnaît que l’on utilise parfois l’un pour l’autre. Docteur en l’un et l’autre droit, il n’ignore pas l’adage notoria non egent probatione. Comme nous l’avons déjà constaté à propos de l’enquête par turbe de l’ancien droit parisien, la notoriété ne dispense toutefois pas de la preuve de la coutume, problème que nous allons aborder maintenant.
3. La preuve de la coutume
Dans le rapport de synthèse que nous avons consacré à cette question, nous avons relevé que celle-ci avait été dans une large mesure résolue par la composition des tribunaux. En effet, les assesseurs de l’officier de justice, prud’homme, échevins ou coutumiers, étaient précisément choisis en raison de leur connaissance des usages et de la coutume du lieu. Ils étaient non seulement la mémoire vivante de la communauté, mais sans doute parfois aussi les créateurs de règles nouvelles. Nous aurons l’occasion de revenir sur ce point en traitant des coutumiers. La récitation périodiques des coutumes à l’occasion des plaids généraux, puis leur rédaction ont contribué à une meilleure connaissance du droit local tant par les juges que par les justiciables. Aussi en traiterons-nous tout d’abord brièvement ici. Mais ces textes n’étaient pas exhaustifs, la mémoire des coutumiers pouvait s’avérer défaillante ou ceux-ci diverger sur la solution à apporter à une situation nouvelle. En outre et surtout, avec le développement de l’appel, la juridiction supérieure ne pouvait connaître toutes les coutumes locales dont elle avait à contrôler l’application. Divers palliatifs ont été imaginés en pareils cas : entrèves auprès d’une juridiction supérieure ou plus expérimentée, consultations de coutumiers, enquêtes ou attestations de coutume jusqu’à ce que celles-ci fassent l’objet d’une rédaction systématique, si ce n’est exhaustive.
Coutumes et coutumiers (partie I), par J.-F. Poudret - Staempfli Editions SA Berne - 1998