I Le cadre constitutionnel

4. La LMI entretient avec la Constitution fédérale des rapports que l’on peut qualifier d’ambigus. Accrochée à une clause spécifique de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), elle a servi de point de départ, sinon de prétexte pour l’insertion, dans la Constitution du 18 avril 1999 (Cst), d’une nouvelle disposition qui ne figurait pas explicitement dans la première.

De telle sorte que son fondement constitutionnel repose aujourd’hui sur la conjonction de ces deux clauses, qu’il convient donc d’interpréter conjointement.

Aspects historiques

5. Selon son préambule, la LMI est fondée sur les art. 31bis al. 2 et 33 al. 2 aCst., qui avaient la teneur que voici :

Art. 31bis al. 2 :

Tout en sauvegardant les intérêts généraux de l’économie nationale, la Confédération peut édicter des prescriptions sur l’exercice du commerce et de l’industrie et prendre des mesures en faveur de certaines branches économiques ou professions. Elle doit, sous réserve de l’alinéa 3, respecter le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

Art. 33 al. 2 :

La législation fédérale pourvoit à ce que (ceux qui veulent exercer des professions libérales) puissent obtenir à cet effet des actes de capacité valables dans toute la Confédération (voir l’art. 5 des dispositions transitoires).

Art. 5 DT :

Les personnes qui exercent une profession libérale et qui, avant l’adoption de la loi fédérale prévue à l’art. 33, ont obtenu un certificat de capacité d’un Canton ou d’une Autorité concordataire représentant plusieurs Cantons peuvent exercer cette profession sur tout le territoire de la Confédération.

6. La question de savoir si la LMI pouvait valablement se fonder sur l’art. 31bis al. 2 aCst. avait fait l’objet de quelques doutes en doctrine, en raison essentiellement du fait que cette loi ne confère pas seulement des droits aux opérateurs économiques, mais impose également, et même principalement, des devoirs aux Cantons.

C’est la raison pour laquelle le rapport explicatif de la Commission d’étude du 21 janvier 1994 avait proposé, comme second fondement constitutionnel de la LMI, l’art. 31 al. 1 aCst., qui garantissait la liberté du commerce et de l’industrie « sur tout le territoire de la Confédération ». Mais cette référence n’a finalement pas été retenue, conformément à la doctrine selon laquelle les libertés ne confèrent pas de compétences à la Confédération.

7. L’art. 31bis al. 2 aCst. a été repris, moyennant quelques changements rédactionnels, à l’art. 95 al.1 Cst., qui dispose que « la Confédération peut légiférer sur l’exercice des activités économiques lucratives privées ». La réserve du respect du principe de la liberté économique découle de la clause générale consacrée à l’art. 94 al. 3 Cst.

La marge de manoeuvre du législateur

1 L’art. 95 al. 1 Cst.

12. Selon la lettre claire de l’art. 95 al. 1 Cst., la compétence de la Confédération de légiférer sur l’exercice des activités économiques privées est de nature facultative.

Elle peut le faire, en fonction des priorités et des préoccupations juridico-politiques du législateur, mais elle n’y est point tenue. La pratique montre qu’il existe une bonne vingtaine de lois spécifiques qui ont été fondées, au moins partiellement, sur cette clause, respectivement sur l’art. 31bis al. 2 aCst. qui l’a précédé.

13. D’autre part, la compétence générale figurant dans cette disposition est complétée par toute une série de dispositions constitutionnelles spécifiques qui confèrent à la Confédération des pouvoirs de même nature : l’art. 98 pour les banques, les bourses et les entreprises d’assurance, l’art. 118 al. 1 pour les denrées alimentaires, les produits thérapeutiques et d’autres produits, l’art. 107 pour le commerce des armes, etc.

14. La Constitution mentionne deux limites générales pour l’exercice de cette compétence. D’une part, le législateur veillera à respecter le principe de la liberté économique (art. 94 al. 3 Cst.) : la législation portant sur l’exercice des activités économiques doit donc se limiter à des mesures de Police et de politique sociale. Il ne lui appartient pas en revanche de prendre des mesures de politique économique, soit d’influencer les rapports de concurrence entre les acteurs économiques.

D’autre part, seules les activités économiques lucratives privées peuvent être réglementées, à l’exception des activités privées non lucratives ainsi que des activités des pouvoirs publics. Il faut sans doute y ajouter, comme troisième limite constitutionnelle, le respect de l’ensemble des droits fondamentaux.

A La situation actuelle

67. En vertu de l’article 2 al. 1 LMI, « toute personne a le droit d’offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l’exercice de l’activité lucrative en question soit licite dans le Canton ou la Commune où elle a son siège ou son établissement ». L’article 2 al. 3 LMI ajoute que « l’offre de marchandises, de services et de prestations de travail est régie par les prescriptions du Canton ou de la Commune où l’offreur a son siège ou son établissement » et que « toute marchandise dont la mise en circulation et l’utilisation sont autorisées dans le Canton de l’offreur peut être mise en circulation et utilisée sur tout le territoire suisse ».